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加強勞務(wù)派遣規(guī)制的展望與應(yīng)對

加強勞務(wù)派遣用工規(guī)制，提高勞務(wù)派遣用工成本，必將打破當前企業(yè)與市場的平衡，以及企業(yè)內(nèi)部用工方式的平衡。預計勞務(wù)派遣用工的變化將是：部分勞務(wù)派遣用工仍然得以保留，部分勞務(wù)派遣用工將轉(zhuǎn)化為直接用工，部分勞務(wù)派遣用工將轉(zhuǎn)向業(yè)務(wù)外包。

    勞務(wù)派遣用工規(guī)模的減少，特別是勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)向直接用工，應(yīng)該說規(guī)制的效果得到了實現(xiàn)，即便是勞務(wù)派遣用工沒有轉(zhuǎn)向直接用工，而是轉(zhuǎn)向了業(yè)務(wù)外包。根據(jù)本文之前的論述，只要是真正的業(yè)務(wù)外包，顯然也是可以接受的。但我們所要擔心的恰恰是“假外包、真派遣”。在勞務(wù)派遣用工下，有勞務(wù)派遣單位，又有用工單位，雖然勞動關(guān)系與用工實現(xiàn)了分離，使勞動者從直接用工的“一等職員”變成了勞務(wù)派遣的“二等職員”，但發(fā)生爭議后的責任由直接用工的用工單位和派遣勞務(wù)的勞務(wù)派遣單位共同承擔，用工單位無法徹底逃避責任，且從推進勞動合同簽訂率看，恰恰是勞務(wù)派遣用工必然是100%的簽訂書面勞動合同(因為沒有勞務(wù)派遣單位的勞動合同何來勞務(wù)派遣用工的認定)。然而，對勞動者來說，在虛假的業(yè)務(wù)外包下，原來作為用工單位的發(fā)包單位不僅規(guī)避了用工編制、工資總額控制等，而且逃避了發(fā)生爭議或侵害勞動者權(quán)益后的連帶責任，將只有原來作為勞務(wù)派遣單位的外包單位承擔對勞動者權(quán)益的保障義務(wù)。對勞務(wù)派遣單位來說，因大部分勞務(wù)派遣單位不能承擔雇主責任，而《勞動合同法》及其實施條例特別設(shè)置了雙向連帶責任制度，如果其輕易轉(zhuǎn)向業(yè)務(wù)外包，那么發(fā)生問題后只有自己獨自承擔，無形中也是自討苦吃。  

    基于上述就勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)向真正業(yè)務(wù)外包的難度分析，我們在鼓勵發(fā)展建立在市場分工深化基礎(chǔ)上的真正的業(yè)務(wù)外包的同時，有理由關(guān)注虛假的業(yè)務(wù)外包，特別是勞務(wù)派遣單位與用工單位將原勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)成所謂的業(yè)務(wù)外包。那么，如何規(guī)范“真派遣、假外包”呢?這方面國際勞工組織(ILO)第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》以及國際勞動大會第91屆會議上《雇傭關(guān)系的范圍》的報告可以提供相關(guān)的借鑒。筆者認為，至少可以采取以下幾方面的措施:：

    一是對勞動關(guān)系作出明確的界定?！秳趧雍贤?公開征求意見稿))第三條曾對勞動關(guān)系下過定義，指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然，最終頒布實施的《勞動合同怯》刪除了相關(guān)內(nèi)容。但該法明確用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，且該法第二條實質(zhì)上擴大了勞動關(guān)系的認定范圍。然而，由于現(xiàn)有法律法規(guī)對勞動關(guān)系未有明確的定義，在實踐中何謂用人單位，何謂勞動者，何謂用工，是否存在多重勞動關(guān)系等，均有待規(guī)范與統(tǒng)一?，F(xiàn)實中，對用人單位、勞動者主體資格認定，對是否用工的認定以及是否認可多重勞動關(guān)系均存在從嚴，存在大量例外的情形，比如，勞務(wù)關(guān)系、民事雇用關(guān)系、代理關(guān)系，其結(jié)果就是將部分勞動者排除在勞動法律適用范圍以外，勞動者的權(quán)益無怯保障或受到侵害。

    二是以“重實質(zhì)、輕形式”的原則對是否建立勞動關(guān)系、對是否屬于業(yè)務(wù)外包進行認定。勞動關(guān)系的認定應(yīng)當以勞動者從事勞務(wù)并獲得報酬相關(guān)的事實為指導，而不論在各方當事人之間可能商定的任何契約性或者其他性質(zhì)相反的安排中的法律關(guān)系特點。對于使用掩蓋真實法律地位的其他形式的合同安排均應(yīng)當不予以認可。對于是業(yè)務(wù)外包還是勞務(wù)派遣的判斷，應(yīng)當重點審查發(fā)包單位是否對勞動者實施了實質(zhì)上的管理與控制。凡是發(fā)包單位對勞動者或 者勞務(wù)過程實施管理與控制的，應(yīng)當優(yōu)先認定為業(yè)務(wù)外包不成立。

    三是實施綜合管制。加強稅收繳納、外包單位外包資質(zhì)等方面的審查與監(jiān)管，對簽訂有業(yè)務(wù)外包合同但按勞務(wù)派遣用工繳納營業(yè)稅的，應(yīng)該結(jié)合事實進行認定。對于的確屬于業(yè)務(wù)外包的，應(yīng)當就其少繳稅的行為由稅務(wù)部門進行嚴厲處罰。對于缺乏外包資質(zhì)的，應(yīng)當就其違法經(jīng)營的行為由工商部門戎相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門進行嚴厲處罰。對于未明確告知勞動者屬于業(yè)務(wù)外包的，應(yīng)當預先假設(shè)雇用關(guān)系存在，對欺瞞或偽造雇主身份行為進行懲罰。有關(guān)部門還應(yīng)當積極探索勞動標準的調(diào)整與適用問題，實現(xiàn)不同怯律規(guī)定之間的銜接，深化勞動力市場改革，盡可能將各種組織形態(tài)、各種就業(yè)心態(tài)均納入到勞動法律的覆蓋范圍中，引導與推進直接用工形式的發(fā)展。

    四是加強執(zhí)法、推進守法。正如國際勞工組織所認為的，隱蔽和客觀上模糊的雇用關(guān)系問題，不僅是一個缺少明確性以及同法律適用范圍有關(guān)的問題，還有另一種相關(guān)因素，那就是有法不依以及執(zhí)法不力。要加強勞動保障監(jiān)察工作，要制止有關(guān)部門隨意解釋法律，肆意縮小勞動法律適用范圍的行為，要清理完善、統(tǒng)一規(guī)范和執(zhí)行勞動保障法規(guī)政策。這也有助于形成當事人執(zhí)行法律的合理預期，有助于提升勞動怯律政策實施的統(tǒng)一性和權(quán)威性。要進一步發(fā)揮工會組織的作用，推動勞動關(guān)系的團體自治。