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勞務(wù)派遣過渡期已過，業(yè)務(wù)外包合同審核注意事項

        如今，2014年3月1日施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》給予采用勞務(wù)派遣用工模式的用工單位2年的緩沖期早已過去，用工單位現(xiàn)在需要將其勞務(wù)派遣員工比例降至10%。由于新修改的《勞動合同法》明確規(guī)定勞務(wù)派遣職工與用工單位的其他職工享有同工同酬待遇、對勞務(wù)派遣用工崗位以及比例限制等相關(guān)強制性規(guī)定，企業(yè)之前采用勞務(wù)派遣用工的用工模式帶來的低成本以及其它相關(guān)優(yōu)勢已經(jīng)喪失。面對此種情況，一些存在大量采用勞務(wù)派遣用工模式的企業(yè)不得不進行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型和用工轉(zhuǎn)型。

        目前，大多數(shù)企業(yè)傾向于向業(yè)務(wù)外包進行轉(zhuǎn)型。那么企業(yè)在進行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型就能真正解決目前的困境嗎？在進行業(yè)務(wù)分包時應(yīng)該注意哪些問題？筆者根據(jù)自身的工作經(jīng)驗以及對目前形勢的了解，認為企業(yè)在進行業(yè)務(wù)外包時應(yīng)該注意以下幾個問題。

        第一、了解業(yè)務(wù)外包的發(fā)展現(xiàn)狀以及存在的法律風(fēng)險

        業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)派遣最大的區(qū)別在于，在勞務(wù)派遣用工關(guān)系中，用工單位對派遣員工享有一定程度的管理權(quán)，而在業(yè)務(wù)外包用工關(guān)系中，企業(yè)不享有對外包公司員工的直接管理權(quán)。若企業(yè)在實際中依然對外包公司的員工直接進行管理，那么這種用工形式極有可能被認定為“真派遣，假外包”。雖然目前并沒有明確的法律或者相關(guān)司法解釋對“真派遣，假外包”的情形進行規(guī)制，但是2015年《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》司法解釋草案第118條規(guī)定：“用人單位將部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給其他用人單位，如果存在以下情形，可以認定雙方為勞務(wù)派遣關(guān)系：（一）工作時間、工作場所由發(fā)包方?jīng)Q定或控制；（二）生產(chǎn)工具、原材料由發(fā)包方提供；   （三）承包方的生產(chǎn)經(jīng)營范圍與承包業(yè)務(wù)沒有關(guān)系；（四）其他符合勞務(wù)派遣的特征的情形。”也就是說此問題已經(jīng)引起相關(guān)部門的關(guān)注，相關(guān)規(guī)定的出臺是遲早的事。企業(yè)在決定進行業(yè)務(wù)外包時，對于次政策一定要關(guān)注，及早做好準備，防范法律風(fēng)險。

        第二、分析企業(yè)自身條件是否可以進行業(yè)務(wù)外包

         企業(yè)并不是所有業(yè)務(wù)都可以進行勞務(wù)外包，法律對于一些特殊行業(yè)在決定進行勞務(wù)外包前，首先一定要審慎審查法律對于自己想要進行業(yè)務(wù)分包的領(lǐng)域是否有特殊的禁止性規(guī)定。例如，《銀行卡收單外包業(yè)務(wù)自律規(guī)范》第三條明確規(guī)定收單機構(gòu)不得將特約商戶資質(zhì)審核、受理協(xié)議簽訂、收單業(yè)務(wù)交易處理、資金結(jié)算、風(fēng)險監(jiān)測、受理終端主要秘鑰生成和管理、差錯和爭議處理工作交由收單業(yè)務(wù)外包服務(wù)機構(gòu)辦理。對于已經(jīng)有明確規(guī)定不能進行業(yè)務(wù)外包業(yè)務(wù)，企業(yè)就不能違法進行業(yè)務(wù)外包，否則會面臨較大的法律風(fēng)險。

            第三、對業(yè)務(wù)承包單位資質(zhì)進行考察

        企業(yè)在準備進行業(yè)務(wù)分包時不僅需要關(guān)注自身是否可以進行業(yè)務(wù)分包，同時還需注意合作單位即業(yè)務(wù)外包公司是否具有經(jīng)營業(yè)務(wù)外包業(yè)務(wù)的相應(yīng)資質(zhì)。此處相應(yīng)的資質(zhì)不僅僅包括業(yè)務(wù)承包企業(yè)具有進行業(yè)務(wù)承包的資質(zhì)，對于一個特殊行業(yè)或者業(yè)務(wù)還應(yīng)該具有一些特殊資質(zhì)。如，從事安保服務(wù)的服務(wù)公司需要有保安服務(wù)許可證，涉及公共安全、人體健康、生命財產(chǎn)安全等相關(guān)生產(chǎn)類企業(yè)則需要工業(yè)生產(chǎn)許可證。企業(yè)在進行業(yè)務(wù)外包時，對于承包公司上述相關(guān)資質(zhì)一定要謹慎審查。若企業(yè)將業(yè)務(wù)外包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的外包公司，那么企業(yè)將面臨兩個風(fēng)險：一是，可能會給企業(yè)自身經(jīng)營帶來不利影響。因為如果企業(yè)將業(yè)務(wù)發(fā)包給沒有資質(zhì)的外包公司，一旦被相關(guān)監(jiān)管部門查知，那么外包公司將會被責(zé)令停止經(jīng)營該項業(yè)務(wù)，而企業(yè)此時若想繼續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)則必須直接與外包公司的勞動者成立勞動關(guān)系，否則就會面臨停業(yè)整頓的風(fēng)險。二是，可能會承擔(dān)外包公司員工的工傷賠償。由于外包公司不具有經(jīng)營外包業(yè)務(wù)的資質(zhì)，一旦外包公司的員工發(fā)生損害，就可能存在企業(yè)要承擔(dān)外包公司員工工傷待遇的法律風(fēng)險?！栋踩a(chǎn)法》第一百條規(guī)定“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人......導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”也就是說企業(yè)如果將自己的業(yè)務(wù)發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的外包公司，從而給勞動者帶來損害，發(fā)包企業(yè)是需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

          同時企業(yè)在對承包方進行資質(zhì)審查時除了審查承包方應(yīng)該具備的資質(zhì)，還應(yīng)該審查承包方擁有的其他資質(zhì)是否會改變業(yè)務(wù)外包法律關(guān)系。從司法實踐來看，一些地區(qū)法院在認定是業(yè)務(wù)外包關(guān)系還是勞務(wù)派遣關(guān)系時，若承包方在簽訂外包協(xié)議時具有勞務(wù)派遣資質(zhì)，一般會最終認定為成立“假外包，真派遣”，從而認定勞動者與業(yè)務(wù)外包公司、用工單位之間成立勞務(wù)派遣關(guān)系。