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派遣與外包的特征與法律性質

外包是古典的用工形式，是發(fā)包單位與承包單位簽訂具有民事合同性質的外包合同，將自己的一部分業(yè)務發(fā)包給承包單位，由承包單位雇用的勞動者完成該業(yè)務。實踐中,除了使用外包的概念以外，還廣泛使用業(yè)務外包、產線外包、MSO（銷售外包）、勞務承攬、全風險外包、人力資源外包、人力資源服務外包等概念。由于其本質屬性相同，故本文以“外包”統(tǒng)括之。在勞動關系的發(fā)展中，無論派遣還是外包，對于用工單位（發(fā)包單位）來說使用這些與自己不具有勞動關系的勞動者，可以及時應對經營環(huán)境的變化，在必要的時間、對必要數量的必要人員進行調配，以實現彈性化的生產經營。正因為如此，不論在發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，派遣和外包都作為靈活用工的方式得到迅速發(fā)展。派遣與外包最大的區(qū)別在于用工企業(yè)（發(fā)包單位）與勞動者是否存在指揮命令關系，在派遣的情況下,用工單位對勞務過程進行管理監(jiān)督，而在外包的情況下，是以成果為標的并自行承擔風險。

在前者的情況下，勞動者受到有關派遣方面的法律保護規(guī)定;在外包的情況下，由于發(fā)包單位與勞動者沒有使用從屬關系，發(fā)包單位對勞動者沒有勞動法上的保護責任，雙方發(fā)生爭議時由民事法律加以調整。顯然，勞動法對勞動者實行的傾斜保護與民事法律對民事主體的平等保護相比，更有利于勞動者一方。所以,確認是具有勞動關系的派遣，還是民事關系的外包，對勞動者來說涉及到法律的適用和對自身的保護程度，因此是十分重要的問題。然而，現實中派遣與外包的關系十分復雜，形態(tài)又十分相似，所以明確加以區(qū)分是十分困難的事情。因為發(fā)包單位（用工企業(yè)）有時或多或少存在對勞動者進行指揮命令的情況，這是由其工作性質本身造成的，還是由于雇主隱瞞這種關系而有意規(guī)避法律責任？為了解決這些問題，就需要明確派遣與外包的區(qū)分基準，這也成為各國勞動法學界重要的研究課題之一。