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淺談從勞務(wù)派遣到外包的實踐思考

    第一個要思考的問題—勞務(wù)派遣本身是什么法律勞動關(guān)系？

            勞務(wù)派遣本身是一種非標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系，主要體現(xiàn)在用工“靈活性”上。

            勞務(wù)派遣是市場選擇的結(jié)果。我們國家2007年下半年，在勞務(wù)派遣上有個比較大的發(fā)展，2008年頒布《勞動合同法》放在特別規(guī)定中，到2012年，“勞動合同法”修改，只改了一個內(nèi)容，即對勞務(wù)派遣進(jìn)行嚴(yán)格限制?；咎攸c就是：嚴(yán)格限制使用和使勞務(wù)派遣趨于標(biāo)準(zhǔn)化兩點。

            第二個要思考的問題——市場如何選擇？

            關(guān)于這個問題，我想用“門、窗和天窗”來做個比喻。如果門檻設(shè)計得太高，走門不小心容易摔跤，于是不少人開始爬窗臺，設(shè)計者看到這一現(xiàn)象，于是改窗的設(shè)計，把窗臺搞得很高，窗開得很小，爬窗不小心也容易摔跤，其結(jié)果是一部分人走門、一部分人爬窗、一部分人開始爬天窗 。這大概也是我國勞動力市場的選擇。勞務(wù)派遣嚴(yán)格限制后，派遣用工市場一定程度地縮小了。但外包市場加快了發(fā)展，國務(wù)院頒布了《關(guān)于促進(jìn)服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展的意見》，人力資源社會保障部與國家 發(fā)展改革委、財政部也聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加快發(fā)展人力資源服務(wù)業(yè)的意見》，在2015年3月份由中共中央和國務(wù)院頒布的《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》中，提出：“依法加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的監(jiān)管，規(guī)范非全日制、勞務(wù)承攬、勞務(wù)外包用工和企業(yè)裁員行為。”這里出現(xiàn)了一個新名詞“勞務(wù)外包”，和之前的概念有所不同；但對于如何去“依法加強(qiáng)”、如何去“規(guī)范”這個“勞務(wù)外包”，至今尚未規(guī)定。

             于是我們引出了第三個要思考的問題——“勞務(wù)外包”有什么風(fēng)險性？

         “勞務(wù)外包”最大的風(fēng)險，就是可能會被看成“假外包、真派遣”。  “假外包、真派遣”是市場調(diào)整下，目前非常流行的一句話。我們在外包實踐中，也要注意這個問題。

            那么要搞清楚“真”、“假”，首先我們要清楚“外包”是什么、“派遣”又是什么？

   “外包”是指發(fā)包單位將本單位的業(yè)務(wù)、工作包給其他單位完成的商事行為；“派遣”是指，派遣公司將自己的員工派遣至用工單位的崗位提供勞動的用工形式。 “派遣”和“外包”有一個共同點，它們都是本單位的業(yè)務(wù)、工作，由其他單位的勞動者去完成。因此，如果外包操作不當(dāng)?shù)脑?，就可能被看?ldquo;假外包，真派遣”。

          出現(xiàn)“假外包，真派遣”的風(fēng)險源于規(guī)定不清。目前只有人保部“派遣暫行規(guī)定”有一條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”，但也同樣未對勞務(wù)派遣和外包的區(qū)別做出明確的界定。

          思考的第四個問題是——轉(zhuǎn)外包的核心問題是什么？

    勞務(wù)派遣情況下，用工單位實施勞動力的使用，接受勞動者的勞動給付，對于勞動者的勞動過程有完整的指揮管理權(quán)；外包情況下，由外包單位實施勞動力的使用，接受勞動者的勞動給付，指揮管理權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)由主要由外包單位行使。這是“勞務(wù)派遣”和“外包”的本質(zhì)區(qū)別。

    我們說核心問題在“管理權(quán)的調(diào)整”，涉及“管理權(quán)”主要需注意以下幾個問題：

   1、規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)適用外包單位的制度，而非發(fā)包單位；

   2、對勞動者勞動過程的直接管理行為應(yīng)當(dāng)由外包單位行使，包括工作安排、績效考核等；

   3、合理界定外包事項；

   4、實踐中需要分清直接管理和間接管理的區(qū)別。

   這里，我想就“直接管理和間接管理的區(qū)別”做一個說明。實踐中常出現(xiàn)這樣的情況：外包單位設(shè)立外包項目管理層管理員工，發(fā)包單位就不再對外包員工行使直接的管理權(quán)。對于專業(yè)要求和技術(shù)要求低的外包業(yè)務(wù)，比如保安、清潔之類，發(fā)包單位基本不會設(shè)立監(jiān)理層；而對于專業(yè)要求或技術(shù)要求高的外包業(yè)務(wù)，發(fā)包單位可能設(shè)立外包項目的監(jiān)理層，實施監(jiān)督、指導(dǎo)、監(jiān)理等事務(wù)，對外包項目進(jìn)行間接的管理。