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勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的差異

    在我國，勞務(wù)派遣，或另稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃等，均表現(xiàn)為由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，并將勞動者派遣到用工單位?！秳趧雍贤ā访鞔_了 "用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系：，并“應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者應(yīng)該按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)”。也就是說，對符合法定主體資格的用人單位和勞動者來說，用工與勞動關(guān)系，勞動合同密不可分，用工即形成勞動關(guān)系，就受勞動法律法規(guī)所調(diào)整。然而，在勞務(wù)派遣下，建立勞動關(guān)系的單位和實際用工的單位是分離的。建立勞動關(guān)系的單位（勞務(wù)派遣單位）不實際用工，實際用工的單位（接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位）不建立勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣用工使得直接用工下用人單位和勞動者的兩方關(guān)系變成了用工單位（原用人單位）、勞務(wù)派遣單位與勞動者的三方關(guān)系（見圖一）。其中，用工單位和派遣單位屬于平等民事主體之間的合同關(guān)系，雙方之間的派遣協(xié)議屬于平等主體之間的經(jīng)濟合同，這使得勞動關(guān)系中被引入了民事關(guān)系的內(nèi)容。

    與直接用工相比，企業(yè)通過勞務(wù)派遣用工，讓渡了勞動關(guān)系的建立，但是沒有讓渡對勞動者的管理控制權(quán)，包括待遇決定權(quán)、考核獎懲權(quán)，甚至于還通過行使將勞動者退回勞務(wù)派遣單位的做法而實質(zhì)上擴大了解除終止權(quán)。此外，在企業(yè)財務(wù)處理中，直接用工的各項費用，一般歸入 “應(yīng)付職工薪酬”，勞務(wù)派遣用的各項費用，則一般歸入“應(yīng)付賬款”，從而使得原作為用工成本的“勞動力投入”轉(zhuǎn)變成為了與購買原材料、商品相同的“資本性投入”，這使企業(yè)規(guī)避了對用工編制、工資總額的控制。 

    業(yè)務(wù)外包（outsourcing），或稱勞務(wù)外包、服務(wù)外包、資源外包、資源外置等，它是指企業(yè)為了獲得比單純利用內(nèi)部資源更多的競爭優(yōu)勢，將其非核心業(yè)務(wù)交由合作企業(yè)完成，從而達(dá)到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力和增強企業(yè)對環(huán)境的迅速應(yīng)變能力的一種管理模式。在標(biāo)準(zhǔn)的業(yè)務(wù)外包下，發(fā)包單位、外包單位和勞動者三方之間的關(guān)系是直線型的，發(fā)包單位與外包單位之間是基于契約的民事關(guān)系，建立勞動關(guān)系的單位是外包單位，發(fā)包單位與勞動者之間沒有建立勞動關(guān)系。在企業(yè)財務(wù)處理中，業(yè)務(wù)外包的各項費用，同樣被歸入“應(yīng)付賬款”。 

   與勞務(wù)派遣用工相比，企業(yè)通過業(yè)務(wù)外包，不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立，而且讓渡了對勞動者的管理權(quán)。發(fā)包單位不具有對勞動者的用工權(quán)力，而主要基于契約，通過約定或明確業(yè)務(wù)成果的質(zhì)量和數(shù)量要求，對外包單位的業(yè)務(wù)成果——勞動者的勞動成果或勞動產(chǎn)出進(jìn)行購買。也就是說，勞務(wù)派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動力的擁有者----勞動者實施管理控制來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理目標(biāo)；業(yè)務(wù)外包，單位購買的是勞動力的產(chǎn)出。

   在實踐中，的確存在發(fā)包單位因?qū)ν獍?wù)或產(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，而介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，從而實質(zhì)上對勞動力實施一定程度管理控制的做法。比如說，發(fā)包單位在業(yè)務(wù)外包后，指派員工在外包單位生產(chǎn)現(xiàn)場實施監(jiān)工。這相當(dāng)于外包單位將對勞動者的部分管理控制權(quán)讓渡給了發(fā)包單位，在極端的情況下，甚至于外包單位實質(zhì)上將對勞動者的管理控制權(quán)全部讓渡給了發(fā)包單位。這種做法有一定的合理性，但這也正是業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣用工難以清晰劃分的原因。在勞動法律規(guī)定下，只要發(fā)包單位介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品的產(chǎn)出過程中，實施對勞動者的管理控制權(quán)，均無法與勞務(wù)派遣作一個徹底的切割——要不就是發(fā)包單位成為了勞務(wù)派遣單位，向外包單位派遣承擔(dān)管理控制權(quán)的勞動者，外包單位成為了用工單位；要不就是以業(yè)務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實的“真派遣、假外包”。此外，由于勞務(wù)或勞動力對勞動者來說具有人身不可分性，故筆者認(rèn)為，業(yè)務(wù)外包中的“勞務(wù)外包”的稱呼并不科學(xué)。外包勞務(wù)并對勞務(wù)進(jìn)行管理控制，就與勞務(wù)派遣實質(zhì)相同：外包勞務(wù)且不對勞務(wù)進(jìn)行管理控制，就必然體現(xiàn)為外包服務(wù)或產(chǎn)品外包。因此，嚴(yán)格意義上講，業(yè)務(wù)外包只有服務(wù)外包或產(chǎn)品外包。